《論租屋、爭家教限女性的性別不平等與否》

命題：租屋、徵家教限女性是否為性別歧視?若是，是否違法?是否違反憲法上的平等保障?

內容：

        今日憲法追求人與人間平等的權利，按憲法第七條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」可見其原意。然而，在台灣社會中，租屋的廣告、家教的徵求及百貨公司專櫃小姐的雇用，常都有明寫上「限女性」的條件。惟百貨公司專櫃小姐的雇用，按「性別平等工作法」第七條但書所言：「但工作性質僅適合特定性別者，不在此限」者，本文暫時接受櫃姐的形象和其工作性質有僅適合特定性別的要件，雖有疑問卻在所不問。可是，關於租屋抑或家教「限女性」的條件，於常理而言，房子的使用抑或教學上的成效，似乎並無實質上必因性別不同而造成不同後果。故本文就此命題的範圍進行討論。

        租屋與徵家教限女性我認為無庸置疑有性別歧視的事實。跟同組同學討論後，大致知道社會上關於「租屋限女性」的論述不外乎是「女生比起男生較仔細、乖巧、文靜、愛乾淨。」「女生可能比較不會破壞我的套房。」「我喜歡女校的感覺，本來就是要經營女生宿舍。」「單身男子特別不會整理房間，不知道會堆多少垃圾、臭衣服、養蟑螂不處理。」這些論述對於有在找房子的男性來說並不陌生。限男性的房東也有，但明顯在市場上供給較少，限男性的房東表示：「住宿環境會比較自由開放，怕女生住的不安全。」限男性的房東也的確往往會讓女性有意租屋者懷疑房東管理房舍的隨興。關於限女性的家教職缺，則是多以「女生比較溫柔、比較有耐心。」「女孩子比較擅長文科，男孩子比較適合理工。而我要徵的是英文家教。」「我的女兒比較內向，不敢跟男生說話。不好意思……」諸如此類，對於家教職一分本來可能有「細心且文科厲害的男生」也適任，可能有善於社交而打開孩子心房的男生來應徵，可能有自律性也很高的男生；反過來說，眾多女性之中也難免有缺乏信心，學習不夠精純，或者也更不善於交際的女孩前來應徵。將不同性格與能力特質置於不同性別，其實也並無違和之感。

        我們不如說上面提的這些看得見的要求，幾乎就是性別刻板印象本身。討論過程當中，眼尖的同進就能反應到：「可是，家教教得好不好跟性別有關嗎？」「男生也有愛乾淨甚治潔癖的啊！為何男生不可以租那些不是女生宿舍性質的租屋呢？」把上述的翻轉思維說比較立體則是：「就這些工作的性質或賃居關係來說，不同性別所形成的社會角色看似不會有不同的功能啊。」所以，討論過程當中，我們會碰到的情況便是化約事實上性別刻板印象，導引契約自由中出現一些性別不平等條約是針對男性。這在我們習以為常所謂的「父權社會」來說是相對少見的。其後，我們再查詢「性別平等工作法」見其第七條前段：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」有意主張契約政義的思考，宣告那些家教工作限女性是性別歧視，所以違法。又見第七條「但書」其後部分，心生矛盾，不清楚家教限女性有無「工作性質僅適合特定性別者不在此限」的要件。另外，雖然查詢大法官釋憲、不受理的大法官釋憲、台灣高等法院判決或最高法院判例，目前都也沒有關於「限女性」租賃契約的違憲聲請或者相關案例。但如果拿出美國二十世紀所耳聞的案例，以及在中國剩女現象風行的社會只鼓勵男性買房女性不買房，我們也多認為這樣的性別歧視類比於台灣情況，直觀認為是有問題的。

        接著，我便向大家提出：或許家長他們並不清楚或者並沒有打算透露更明顯的資訊，表達他們為何不請男性家教？又房東不願意透露到底為何只願意限定女性，而不是男性也能租賃？針對這些假設，我提出先從生理上男女不同的研究，再來談社會刻板印象更深的意象。

許多社會學、心理學研究論文建立起一個研究領域，是關於遊戲中的性別差異。從不少研究指出從遊戲反映男生相較於女生有比較喜歡以戰鬥、攻擊為競爭的遊戲。發展心理學有具體的結論，提到男生比較會使用肢體攻擊，而女生比較會使用語言攻擊。政治學與黑猩猩研究，則數十年來嘗試從黑猩猩的「社會」尋找雄性跟雌性之間的差異，到底是來自於生理還是社會。然而，我認為這些方面研究並沒有成為真正的定論──男人跟女人何者真的具有「與生俱來生理賦予的攻擊性」或「社會關係上的攻擊性」──但是，無疑地這些研究反而再次證明社會刻板印象中，很自然地、很不意外地讓大部分的人看到不認識的女生就比較容易鬆懈心房，看到男生則是較容易會有對立的意識。討論過程中許多同學表示應徵家教的過程，並不是那麼順利，而不少女同學應徵成功後，與家庭建立良好關係會從家長口中得到承認：「請男生來家裡真的很不自在。」「我無法想像我或者我的女兒跟一個陌生男子共處一室。」「我知道那個打來說要面試的男生聽起來還蠻乖的，但我不敢犯那風險……如真有什麼萬一……」統整上述的言論，我們看見的是性別刻板印象的根源沒錯，但是還有另個重要的枝節不可忽略，而且我認為可能還比性別歧視更接近問題核心。就是一般人的「居住自由」是否具有絕對且排除他人干預的理由，拒絕這類聘雇關係？

「居住自由」可見大法官釋憲443號解釋所言：「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，係指人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由，且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利。」又見行政執行法第40條：「對於住宅、建築物或其他處所之進入，以人民、身體、財產有迫切之危害，非進入不能救護者為限。」以此二條來看，人民不僅有居住權，還有「營造私人生活不受干預之自由」。從比較法上來看，美國的判決中有所謂的「城堡理論」，也因為城堡理論讓美國人持槍成為可能。

我認為先從新聞事實來看，半年前有一對陸客姐妹花租一套房，結果把所有垃圾丟在廁所，弄壞馬桶、冰箱，並且破壞房東的家具。此外，也有租給中年人數年但便當沒有拿出去丟，水龍頭因水漬未清黑掉，或者冰箱發臭。這些都是房東將房屋租賃給他人會面臨的風險。雖然上述看似與性別無關，但也跟年齡、階級、職業、押金多寡或者任何屬性沒有絕對關係，那麼房東難道沒有權利決定他要把房子租給什麼條件的人嗎？又或者，今天不是房東本人而是二房東要找人分租，二房東如果作為一個女性，想要找生理女生合租比較有安全感，她能不能限定女性這性別呢？

沃爾碧(Sylvia Walby)在她的書籍《Gender Transformation》提過性別體制(gender regime)的概念，抱持著性別與父權社會是相互關連結構(interconnected structured)。「由於年齡、階級、族群與區域所引發的性別關係多樣性，會有不同形式的性別體制共存。」(Walby,1997:6,p.6)由此修正她1990年以前對於父權體制的論述，認定社會的每個結構都有其複雜性存在，性別是共構於其中。我認為該觀點以資認同，故退一步將解決問題的重心在訂立契約的自由，然後該怎麼據理力爭其正當性。

        自然地會有許多人納悶我腦補的「思考居住自由是否先於主張性別差別待遇」，對於一般大眾來說是極為不合切。畢竟對於一般人來說，最重要的是房子會不會因為使用髒亂，所以才用直觀認為「女生大部分很乾淨」的刻板印象，或者「女生比較有耐心、比教會教當家教老師」。可是，如果真要比耐心的話，學校的老師不少是男生，甚至有另個刻板印象是認為男性比較專業，那這群人為何不讓更專業的來翻轉「限男性」家教呢？又作保潔或者在颱風天後的清理街道市鎮的企業多是男性組成，請問男性就不適合保持環境的整潔嗎？這些都是可以要求的。故我認為：真正不能強求的是私法自治下，人們比客觀更多的主觀所為的意思表示有沒有要受拘束的意思。如果受拘束的意思表示將會有危險，又是否能解除契約？又或者既然不敢承擔這類風險，是否一開始就不要作成契約，於是保持「限女性」的一說，我認為要探求更重要的理由，去捍衛不同持方的個人法益。如前述能形成類城堡理論，則會讓我們很清楚消極防衛的排他、消極的這種拒絕任何他者(The Other)，不同於具積極意義的攻擊性、積極的刻板印象認為男性不適任。當然，作為法學思考，不可過於單方切入。因此，下面我們要談的是我這樣捍衛契約自由立場，會不會造成他者權益上過大的損失。

前開數段，我們可以看見「租賃及家教限女性條件」或許是社會趨勢，惟其侵害的法益仍屬於個人而非公共利益。因此，我認為如果人民要聲請大法官釋憲，則應採「合理審查標準」的標準，就合理關聯性探討此處在契約自由上，是否因性別不平等而致居住權及工作權的生存權受險之虞作結論。如要先以工作權的平等來看，憲法第15條保障人們選擇職業的權利，我的觀點採吳庚、黃越欽主張工作權的性質該回歸社會權的思考。因此，如此工作權的保障範圍，涉及人民得依其工作能力自由選擇工作並獲得相應報酬、國家該確保勞動者最低工資及生存條件、國家該注意工人與勞動者的社會保險運行問題。那麼回歸家教限女性的情形，家教的工作並沒有人強制做與不做(沒有侵害其職業自由)，那是契約的條件；家教的薪水大多時候是種兼差零工性質的薪水，也不是所謂的需要有最低標準保障。又家教工作者雖為勞力付出，但是否為我們在此憲法十五條必須積極保障的群體？理應為否定論之，故也無社會保限的問題。另方面在租賃部分，是房屋的支配結構，房東更具有使用房屋的權限。從想要租賃的人角度出發，其關乎於他在該地的生存權討論。在這個角度來看，我認為簡單來說該保障他生存權的是國家，如果該地社會之中確實因為複雜的階級與性別纏繞，我認為比起批判契約自由底下消極而生的歧視，不如思考如何調整要否清出「限男性」的居住空間。當然，我仍是不認為前面所說契約自由中，類城堡理論在私人居住空間排除異己的觀點必然與侵害到租賃者的生存權不被照顧到有直接或者應負責任的關係。因此，我仍是認為主張消極的「限女性」條件，是該當的差異性平等，縱使它確有性別歧視的意含，卻不代表必然違反任何憲法要保障的範圍。

綜合上述，就今天的命題來看，儘管應租賃邀約的男性或應約家教受雇男方，是因為無法建立契約的結果，才形成性別歧視。家教的工作就以現在供給的價格來看，實難作為一個具體的「職業」，不僅是從稅法的角度還是從社會習慣的角度，且從其雇傭關係中的工作時數來看，家教一職更像是工讀生，更像是家庭幫傭(如家政婦、看護)。因憲法所提的工作權，是為了落實生存權一環，家教一職則多是類似零工性質，並不會作為關鍵性影響一個家庭或者個人的生存，是以不能齊平於憲法所提的「工作權」將家教職理所當然納入保障。租賃部分則因為必須優先重視房屋所有人處分其財產的方式。若該所有權人是基於經營自己私人居住空間的場所，以及負擔他人使用或共用房屋可能面臨的風險，故無論是家教、家政婦、家庭看護或者房客，屋主應在此情況具有決定契約中評估適任的性別、種族甚至年齡的自由，如女生宿舍便不可徵收男房客。

但是社會上也並非只有「限女性」的租賃要約，也有不限性別，也有限定男性的。再者，雖按前述筆者不認為「租賃」有達到生存權必須保護的法益，但是「買賣」則有。意即今天假設是「限女性」購買某房地產或者「非男性不可購置某田產」，則是物之所有人出讓其物的所有權。則從事實與理論上來評估，性別間的差異並不影響房子所有權處分的不同，且此處所論的居住權背後牽扯到所有權的移轉，買賣之後是所有人買斷得自由處分，是故「買賣」的情況下必然是有達到憲法該保障的性別平等。這是我認為憲法上保障買賣或者租賃上應該較為不同之處。最後，按前面談「租賃部分限女性」的條件，有沒有符合釋字號490所說「立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同」之形式上「性別差異平等」的內涵呢？我認為在構成要件上，生理上男女進入他人私人空間時，的確在形象上很自然會給予不同的感覺，此種感覺也恰巧會帶來屋主、同居者等在同一空間，對不同面臨的風險有不同的評估。因此，雖然在此差異所生的不是社會生活功能的不同，卻是會造成不同意義的想像風險。換句話說，這樣的警覺而生的歧視，不是帶有積極攻擊性的歧視，而是因為消極防衛所生的條件。所以，從評估過後的風險反饋性別差異所造成不同的結果，自此應可認定「來自於生理上的不同結果不同的社會生活功能腳色」。亦即，我認為這樣消極作為的差異上平等或不平等，是具正當理由該當。

        是故我認為如在憲法解釋的高度中，創立有些類同美國的「城堡理論」作為房東或者家教雇主方，具有權支配居所、所有的房屋不動產而可排除他者(The Other)，[1]以建立非公共場所或非企業工作場所中的私人居住空間的絕對權利，並將此理念貫徹回憲法第十條人們有居住權的意義。繼前開生裡上來看，男性相較於女性具有攻擊性形象，由此契約中如帶有「限女性」一詞不是攻擊性的歧視，而為防禦性的要求。那麼我認為「租賃及家教限女性條件」會有未來作成合憲性解釋的可能。

        回歸命題，如從多元女性主義的角度來看，租賃及家教限女性條件是社會中「性別體制」概念下有性別歧視的價值觀。但是，這樣的性別歧視如果進入法評價的估量，同時清算此歧視侵害個人法益的程度，以及從生存權出發探討生存權或工作權有無威脅之虞，我認為此一零工性質的保障僅需針對「合理與否」來探討。「合理與否」又得看實際情形，如按實際情形我認為居家排除他者的權利是優先的。是故無論從評判順序的位階來看，或者此類零工並非總是以「限女性」的性別為出發點思考其契約內容，故不認為有實質違法的效力。矧以「限女性」一詞存在的意義，將來可能為契約中對房屋使用訂立契約防禦性條件的通念，故不違反憲法保障平等的意義。

[全文完]

---

[1] “The Other”有他者、異己兩種譯名，為人類學及社會學研究專有名詞。